KARAR İNCELEMESİ: YANDAL UZMANININ ANADAL UZMANI OLARAK ATANMAMASINA İLİŞKİN İPTAL KARARIMIZ
Yandal uzmanlarının, anadal kadrosuna atanarak anadal uzmanı olarak çalışmaları son derece doğal bir hak gibi görünse de pratikte, pek çok yandal uzmanı anadal uzmanı olarak atanamamakta, bu nedenle de ciddi hak kayıpları oluşmaktadır. “Çok, azı da kapsar” ilkesine aykırı biçimde, yandal uzmanı olarak anadal uzmanlık yetkinliğine evleviyetle sahip olan ve alanlarında alınabilecek en üst düzey eğitimi almış olan bu uzman hekimler, bu uygulama nedeniyle adeta cezalandırılmaktadırlar.
Örnek kararda tartışacağımız hekim, çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı olup, aynı zamanda gelişimsel pediatri yandal uzmanlığı bulunmaktadır. Çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı içi boş kadrosu bulunan bir hastaneye çocuk sağlığı ve hastalıkları (anadal) uzmanı olarak atanmak için başvurmuş, ancak başvurusu, Sağlık Bakanlığı tarafından “İleri ve detaylı hizmet kolları olarak belirlenen yan dal branşları ile sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli sürdürülmesi için yan dal branşlarının ana dalda çalışması stratejik olarak uygun görülmemektedir. Kanunen kabul edilebilir zorunlu haller ve kazanılmış hakları geçerli kılmak üzere Bakanlığımızca planlamalar çerçevesinde daha önce belli tarihler arasında talep edilen veya ihtiyaç duyulan hususlarda bir defaya mahsus olmak üzere ana dalda çalışma izni verilmiştir. … Belli bir hizmeti geliştirmek üzere eğitim almış ve yetkilendirilmiş sağlık personelinin bu yetkileri dahilinde hizmet geliştirmesi Bakanlığımızın öncelikli hedeflerinden olup..” gerekçesi ile reddedilmiştir.
İdarece tesis edilmiş olan işlem ile uzun yıllar meşakkatli ve zor eğitim almış, değerli bir bilimsel ve mesleki birikimi bulunan müvekkilin çalışma hakkı ve iş seçme özgürlüğü elinden alınmakta, ayrıca konu özelinde hastaları, konu genelinde ise ülkemiz, yetişmiş ve tecrübeli bir Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanının hizmetinden mahrum bırakılmaktadır. Tesis edilmiş olan işlemin hem hekim, hem hastaları, hem de kamu yararı açısından kimseye bir faydası bulunmamaktadır. Ayrıca bu işlemler ile hekimin kendisine Anayasal güvence altında bulunan ve 1291 sayılı yasa ile sunulmuş olan “uzman tabip olarak çalışma hakkı” da ihlal edilmektedir.
Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin ek 5. maddesinin (f) bendinde şöyle denmektedir: “f) (Değişik:RG-23/9/2010-27708) Özel hastanenin (Değişik ibare:RG-22/3/2017-30015) faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzmanlık dallarında kadrolu çalışanlardan yan dal veya iki ayrı uzmanlığı olan tabipler, bulunduğu hastanede kadrolu çalıştıkları uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dalında da çalışabilirler. Bu durumda, her iki uzmanlık dalı da faaliyet izin belgesine işlenir. Bu şekilde çalışan tabibin hastaneden ayrılması halinde, altmış gün içinde geçici olarak çalışılan uzmanlık dalında uzman tabip bulunamaz ise bu uzmanlık dalı faaliyet izin belgesinden çıkarılır.” Bu düzenleme uyarınca, bir yandal uzmanına anadal uzmanı olarak çalışma izni verilmesinin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır.
Ayrıca Tıpta Uzmanlık Kurulu’nun 19.01.2019 tarih ve2019/1175 K sayılı kararında “Sonuç olarak; bir ana dal uzmanının kazanmış olduğu mevcut yetkinlik ve yetkileri bu ana dalın yan dallarının varlığı nedeniyle değişmez. (Değişik 19.01.2019 – 2019/1175 K.) Yan dal uzmanı, mensubu olduğu ana daldan kaynaklanan bütün yetki ve sorumluluklara anadal uzmanlık eğitimi ile ilgili görev ve yetkileri de kapsayacak şekilde sahip olmaya devam eder; ek olarak uzmanlaştığı yan dal alanında, aldığı eğitimden kaynaklanan ek yetki ve sorumluluklar ile bazı iş ve işlemlerde daha ileri düzeyde yetkinlik kazanır” denmektedir. Bu karar uyarınca da bir yandal uzmanına anadal uzmanı olarak çalışma izni verilmesinin önünde hiçbir engel bulunmamaktadır.
Tesis edilen işlemler ile yan dal uzmanı olan uzman hekimlerin, sahip oldukları uzmanlık diplomasına dayalı olarak özel hastanelerde mesleğini icra etme olanakları yasal dayanağı olmaksızın kısıtlanmaktadır. Ayrıca, yan dal uzmanı olarak tüm özel sağlık sektöründeki çalışma alanı da sınırlandırılmış olmaktadır. Bundan başka, tesis edilen işlemler ve bu yöndeki uygulama ile az sayıda özel sağlık kuruluşunda bulunan yan dal kadrolarında çalışan yan dal uzmanı hekimler işsizlik tehdidi altında işverene karşı haklarını savunamaz hale getirilmektedirler. Bütün bunların yanı sıra, idarenin gerekçesinde, Bakanlığın konuyu hangi kriterlere göre değerlendirdiği, vb. hususlarına da yer verilmediğinden hekimler yönünden bir belirsizlik ve keyfi bir uygulamanın söz konusu olup olmadığı da irdelenmesi gereken bir husustur.
Bilindiği üzere 1219 sayılı Yasa’nın 1. maddesi uyarınca tıp fakültesi diplomasına sahip olan hekimlerin genel olarak hastalıkları tedavi yetkisi bulunduğu gibi, aynı Yasa’nın 8. maddesine göre kazanılan uzmanlık yetkisi sonucunda o uzmanlık alanı ile ilgili hastalıkları tanı ve tedavi etme yetkisi ve hakkı bulunmaktadır. Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği’nde de tıpta uzmanlık eğitimi olanların eğitimini aldıkları alana ilişkin uzmanlık yetkisini kullanabilecekleri düzenlenmiştir. Tıpta yan dal uzmanlığı; belirli bir ana dalda uzman olan hekimin, uzmanı olduğu ana dalın içinde bulunan daha dar kapsamlı bir konuda derinlemesine, ileri ve özel bir eğitim görmesi sonucu edinilmektedir. Bugüne kadar hekimler, Anayasa’nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü kapsamında kendilerini geliştirmek amacı ile yan dal uzmanlık eğitimi almış ve almaktadırlar. İptali istenilen işlem ile Anayasada tanımlanan bir hakkın kullanımı, bir başka hakkın kullanımının sınırlandırılması nedeni haline getirilmiştir.
İdare tarafından, iptali istenilen işlemin gerekçesinde, uzun yıllar zorlu bir eğitim ve çalışma sürecinden ve her bir eğitimleri için devlet hizmeti yükümlülüğünden geçen az sayıdaki hekimin bilgi birikiminden yararlanma amacı ileri sürülse bile bu amacın hekimlerin anayasal haklarının hukuka aykırı olarak sınırlandırılması yoluyla gerçekleştirilemeyeceği açıktır. Özendirici tedbirler yerine temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasına yönelik düzenlemelerin Anayasa’nın 2. maddesi ile düzenlenen demokratik hukuk devleti, Anayasa’nın 5. maddesinde yer alan devletin temel amaç ve görevleri ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bu sınırlama sonucu aynı zamanda hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi de ihlal edilmektedir. Bakanlığın konuyu ne şekilde, hangi kriterlere göre değerlendirdiği de belli olmayıp, böylelikle keyfi uygulamalara kapı açılmıştır. İptali istenen işlemin gerekçesinde “bir defaya mahsus” vb. uygulamalara değinilmesi ise hukuk devleti ilkesi ile kesinlikle bağdaşmamaktadır. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Buna paralel olarak, her bir idari işlemin de yasal dayanağı olan bir “sebep” unsuru bulunmalıdır.
İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nin 2018/1513 E, 2018/2335 K sayılı ve 24.12.2018 tarihli dosyasında, Çocuk Nefrolojisi yan dal uzmanı olan davacı tarafından, bir özel hastanede Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları ana dalında çalışma talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin REDDİNE karar verilerek şöyle denilmektedir: “… sağlık hizmetinin niteliği gereği sürekliliği olan, kesintiye uğratılamayacak ve ertelenemeyen bir kamu hizmeti olması nedeniyle davacının başvurusu üzerine … bir işlem tesis edilerek davacının çalışmasının ve dolayısıyla sağlık hizmetlerinin aksamasının önüne geçilmesi ve bu konudaki belirsizliklerin giderilmesi gerekmektedir…”
Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 2014/1594 E, 2015/929 K sayılı ve 12.06.2015 tarihli kararında “… Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları ana dalında uzman olan ve çocuk nefrolojisi ve çocuk römatolojisi yan dallarında da uzmanlığı bulunan davacının ana dal olan Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları alanında boş kadro bulunan özel bir hastanede çalışma isteminde bulunduğu ve bu durumda olan çalışabilmelerini yan dal uzmanı oldukları alanda boş kadro bulunması şartına bağlayan yönetmelik hükmünün Danıştay 10. Dairesi’nin 2012/2081 E sayılı dosyasında 13.12.2012 gününde alınan kararı ile yürütmesinin durdurulduğunu ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar gerekçesine göre bu konudaki iş ve işlemlerin yürütümü için yeni bir yönetmelik düzenlenmesine gerek bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacıya bu kadroda çalışma izni verilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline,” şeklinde hüküm kurulmuştur. Bu dosyada somut olay, paylaştığımız davamızın konusu ile bire bir örtüşmektedir.
Danıştay 15. Dairesi’nin 2013/5807 E, 2015/1857 K no’lu 01.04.2015 tarihli kararında “1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun’un 8. maddesinde “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhıye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtısas vesikasını haiz olmalıdır” hükümlerine yer verilmiş olup, 1219 sayılı yasa uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasızdır. … Davalı idarenin planlama yapmaya ve bu kapsamda sağlık kuruluşlarının kadro sayılarını dondurarak artışı planlamaya tabi tutmaya yetkili olduğu hususu tartışmasızdır. Ancak, Özel sağlık kuruluşunun sahip olduğu uzmanlık kadrolarında bulunan doktorun ayrılması halinde yerine aynı uzmanlığa sahip doktorun başlatılması mümkün olduğu halde, dava konusu düzenlemeyle, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yandalının da bulunması halinde o uzmanlık alanında çalışmasına engel getirildiği anlaşıldığından, yandalı bulunan hekimin sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemede, yasayla tanınmış olan, uzmanlık alanında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka uyarlık görülmemiştir. … dava konusu yönetmelik kuralı, uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını …. 1219 sayılı Yasadaki sınırlamaların ötesinde engellemektedir. … Bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yandalının da bulunması nedeniyle yasayla tanınmış olan uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır” denilerek 14.02.2012 tarih ve 28204 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle değiştirilen esas yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir” ibaresinin İPTALİNE karar verilmiştir.
Danıştay 10. Dairesi’nin 2012/2318 E no’lu ve 13/12/2012 tarihli kararında, “…uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yandalının da bulunması nedeniyle yasayla tanınmış olan uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır” denilerek Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. Maddesinin ikinci fıkrasındaki “Yan dal uzmanlığı bulunan ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir” ibaresinin YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir. Danıştay 10. Dairesi’nin 2012/2474 E no’lu ve 21/12/2012 tarihli kararında, aynı şekilde, aynı gerekçeler ile Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. Maddesinin ikinci fıkrasındaki “Yan dal uzmanlığı bulunan ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir” ibaresinin YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.
Ankara 9. İdare Mahkemesi E. 2015/1789, K.2015/1031 no’lu emsal kararında açıklandığı üzere; ‘’27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 19. maddesinin 2. fıkrası; “(Değişik fıkra:11/02/2012-28201 s. R.G. Yön./1.md.) Çalışanların işten ayrılışları, en geç beş iş günü içinde müdürlüğe bildirilir ve çalışma belgesi iptal edilir. Ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında hekim başlatılabilir. Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir. Bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Ayrılanın yerine başlayış dışındaki her türlü personel başlayışlarında ise, öncelikle mesul müdür tarafından başlayacak personele çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel hastanede çalışabilir.” şeklinde iken, yukarıda altı çizili bulunan 2. fıkranın 3. cümlesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 10. Dairesi’nin 13/12/2012 tarih ve E:2012/2318 sayılı kararıyla; “Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin EK-1 sayılı ekinde, özel hastanelerde asgari bulundurulacak sağlık personelinin sayıları ve niteliklerinin gösterildiği, bu tabloda yan dal uzmanlıklarına yer verilmediği, asgari uzmanlık dalı kadroları içinde değerlendirildiği hususu da dikkate alındığında, dava konusu yönetmelik kuralının, uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını, sahip olduğu uzmanlıkta kadro bulunması şartının ötesinde, kuruluşun o yan dalda da kadrosunun bulunması ve o yan dal kadrosunun boş bulunması şartına bağlayarak, 1219 sayılı Yasadaki sınırlamaların ötesinde engellediği, kaldı ki, dava konusu düzenlemenin, aynı Yönetmeliğin Ek 5. maddesinin (f) bendiyle de çelişkili bulunduğu, bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemenin, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğu” belirtilerek, söz konusu 19/2. maddenin 3. cümlesinin yürütmesinin durdurulması ve bu karar karşı yapılan itirazın da İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 05/12/2013 tarih ve E:2013/722 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine söz konusu 3. cümlede değişik yapılarak, Yönetmeliğin 19/2. maddesinin 3. cümlesi; “(Değişik cümle: RG-21/03/2014-28948) Her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenen sayıda yan dal uzmanı bulunması koşuluyla yan dal uzmanlığı bulunanlar Planlama ve İstihdam Komisyonu’nun uygun görüşü ile o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir. Tıpta uzmanlık eğitimi verilmeyen illerde ise Planlama ve İstihdam Komisyonunun uygun görüşü o ildeki ana dal uzmanlık kadrolarında başlatılabilir.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
Anılan emsal kararda ayrıca; “15/02/2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’in 19.maddesinin 3.fıkrası; “(Değişik fıkra: 14/02/2012-28204 s. R.G. Yön./1.md.) Sağlık kuruluşu kadrosuna, ayrılanın yerine aynı uzmanlık dalında tabip başlatılabilir. Yan dal uzmanlığı bulunanlar ise, ancak kuruluşun o yan dal uzmanlığında kadrosu bulunması halinde başlatılabilir. Bu personel için mesul müdür tarafından personel çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe en geç beş iş günü içinde onaylatılır. Bunun dışında kuruluşa yeni başlayacak tabip ve diğer sağlık personeli için, öncelikle mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenerek müdürlüğe onaylatılır ve çalışma belgesi onaylandığı tarihten itibaren personel sağlık kuruluşunda çalışabilir.” 3. fıkranın 2. cümlesinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 10. Dairesi’nin 21/12/2012 tarih ve E:2012/2474 sayılı kararıyla; “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin EK-5 sayılı ekinde, özel sağlık kuruluşlarında asgari bulundurulacak sağlık personelinin sayıları ve niteliklerinin gösterildiği, bu tabloda yan dal uzmanlıklarına yer verilmediği, asgari uzmanlık dalı kadroları içinde değerlendirildiği hususu da dikkate alındığında, dava konusu yönetmelik kuralının, uzman tabiplik statüsünün tabibe verdiği, o uzmanlık dalında mesleğinde çalışma hakkını, sahip olduğu uzmanlıkta kadro bulunması şartının ötesinde, kuruluşun o yan dalda da kadrosunun bulunması ve o yan dal kadrosunun boş bulunması şartına bağlayarak, 1219 sayılı Yasadaki sınırlamaların ötesinde engellediği, kaldı ki, dava konusu düzenlemenin, aynı Yönetmeliğin Ek 1. maddesinin 3. fıkrasıyla da çelişkili bulunduğu, bu durumda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzmanlık belgesi almış bir tabibin, o uzmanlık dalı içerisinde ayrıca yan dalının da bulunması nedeniyle, sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenlemenin, yasayla tanınmış olan, uzmanlık dalında çalışma özgürlüğünü ortadan kaldırması nedeniyle hukuka aykırı bulunduğu” … Diğer taraftan; davalı idarelerce; her ne kadar uzman hekimlerin ülke genelinde nüfusa göre dengeli dağılımının planlandığı, her bölgeye eşit sağlık hizmeti sunumunun hedeflendiği belirtilerek, Planlama ve İstihdam Komisyonunca yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarının ana daldaki boş kadrolarına başlatılma talebi konusunda belirleyici kriterleri tespit çalışmalarının devam ettiği, Komisyonca belirlenecek genel, somut ve objektif kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılacağından başvuruların bekletildiği belirtilmekte ise de; yukarıda bahsi geçen Danıştay kararları üzerine Yönetmeliklerde yapılan değişikliklerin 21/03/2014 tarih ve 28948 sayılı ve 30/01/2015 tarih ve 29252 sayılı Resmi Gazete’lerde yayımlanarak yürürlüğe girmesi karşın Planlama ve İstihdam Komisyonunca hâlen kriterlerin belirlenmediği, Özel X Hastanesi’nin ve davacının bir yıla yakın bir süredir cevap beklediği, bu sürenin makûl denilebilecek bir zaman olarak değerlendirilemeyeceği, davacının uzman hekimlik statüsünün davacıya verdiği o uzmanlık dalında (ana dalında), mesleğinde çalışma hakkının engellendiği, sahip olduğu ana dal uzmanlığı dalında çalışma özgürlüğünün sağlanamadığı hususları dikkate alındığında, yapılan başvurunun zımnen reddi işleminde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” şeklinde hüküm verilmiştir.
Yukarıda bahsi geçen emsal karar gerekçesinde de açıklandığı üzere, Komisyonca belirlenecek genel, somut ve objektif kriterler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekmektedir. Ancak İdare sürekli bir biçimde soyut, genel, uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran, çalışma özgürlüğünü kısıtlayan ve eşitlik ilkesine aykırı gerekçelerle işlem tesis etmektedir.
Bu uygulama ile, yandal uzmanlığı bulunan hekimlerin, uzman hekim olarak çalışması engellenerek anayasal bir hak olan ÇALIŞMA VE ÖZGÜRCE İŞ EDİNME HAKKI İHLAL EDİLMEKTEDİR. Çalışma hakkı, hem uluslararası sözleşmelerle, hem de Anayasa ile güvence altında alınmış bir haktır. Avrupa Sosyal Şartı (Strazburg 3.5.1996) çalışma hakkı ve bu hakkı etkinleştirecek ve tamamlayıcı koşullara ulaşmayı amaç sayıp ayrıntılı düzenlemelerde bulunmuştur. Avrupa Sosyal Şartı (ASŞ), özgürce iş edinimi, adil çalışma koşulları, güvenli ve sağlıklı yaşama, örgütlenme özgürlüğü, çocuk ve gençlerin korunma hakkı, ayrımcılık yasağı, fesihte korunma hakkı gibi geniş bir yelpaze içerisinde hak ve etki kullanmayı öncelikle sıralamıştır. Çalışma Hakkı kenar başlığı altında, sözleşme taraflarının çalışma hakkının etkili biçimde kullanılması amacıyla; “1-Tam İstihdamı gerçekleştirmek amacıyla olabildiğince yüksek ve istikrarlı bir istihdam düzeyine ulaşmayı ve bu düzeyi korumayı başta gelen amac ve sorumluluklardan biri saymayı; 2-Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili biçimde korumayı; 3-Tüm çalışanlar için iş bulma hizmetleri kurmayı ya da sürdürmeyi; 4-Uygun mesleğe yönelme, eğitim ve rehabilitasyon hizmetlerini sağlamayı ya da teşvik etmeyi taahhüt eder”. 1982 Anayasası madde 49’a göre, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.” Görüleceği üzere çalışma hakkı en üst norm olan Anayasa tarafından tanınmıştır. Ancak, idarenin somut dayanaktan ve objektif kriterlerden uzak uygulamaları nedeniyle hekimlerin çalışma hakkı ihlal edilmektedir.
Sağlık Bakanlığı’nın yasada düzenlenmiş hekimlik yetkisini normlar hiyerarşine aykırı biçimde ortadan kaldıran, hukuki güvenlik ilkesini, hekimlerin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme hakkını ve çalışma hak ve özgürlüğünün özünü zedeleyen hukuki dayanaktan yoksun işlemi nedeniyle, hekimler mağduriyetler yaşamaktadırlar.
Konuya ilişkin olarak 2019 yılında açtığımız davada “1219 sayılı Yasa uyarınca tabiplik mesleğini icra etme hakkına sahip bir tabip veya uzman tabibin, 1219 sayılı Yasanın 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle mesleğinde çalışabilme hakkına sahip olduğu tartışmasız olup, davacının özel hastanede Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları uzmanlık dalında kadrolu olarak çalıştırılma isteminin Kanunun 12.maddesi kapsamında yer aldığı açıktır. Olayda, her ne kadar Özel Hastaneler Yönetmeliğinin 19.maddesi uyarınca ülke genelinde eğitimci sayısının az olduğundan bahisle davacının, çalıştırılması isteminin reddine karar verilmiş ise de, her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenmiş bir sayının bulunmaması nedeniyle kendisine Yasayla tanınan ve sahip olduğu uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, Özel Hastaneler Yönetmeliği Ek 5. maddesinin “f” bendinde özel hastanenin faaliyet izin belgesinde kayıtlı uzmanlık dallarında kadrolu çalışanlardan yandal veya iki ayrı uzmanlığı olan tabiplerin bulunduğu hastanede kadrolu çalıştıkları uzmanlık dalı dışındaki uzmanlık dalında da çalışabilecekleri düzenlenmiştir. Diğer yandan, Mahkememizce yapılan ara kararına davalı idarece verilen 28.06.2019 tarih ve 3719 sayılı ara kararı cevabında, davacının Özel XXX Hastanesi’nde çalışma talebi değerlendirilirken, Bakanlıkça tüm yan dal branşları için ülkedeki ve tüm illerdeki hekim sayısı dikkate alınarak düzenlenmiş bulunan kapasite değerlendirme komisyonu kararına göre işlem tesis edildiği belirtilmiş ise de, bu yazıda sadece ülkedeki ve illerdeki hekim sayısının dikkate alındığı ifade edilmiş, ancak bu sayıların ne olduğuna dair bir bilgi ve belge sunulmadığından davalı idarenin bu yazısına itibar edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Bu hüküm, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin 2019/1513 E, 2020/109 K no’lu kararı ile kesinleşmiştir.
Değerli Meslektaşımız, söz konusu özel hastanede, 2019 yılından beri “anadal uzmanı” kadrosunda görev yapmaktadır.
